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El abuso del derecho es una doctrina jurídica, hoy recogida en el artículo 7.2 del Código Civil, y que pasa a formar parte de nuestro Derecho mediante construcción jurisprudencial, siendo fundamental en la construcción española de dicho principio la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944, de la que fuera ponente, en cuanto magistrado de dicho Tribunal, el profesor D. José Castán.

No resultaba sencilla la construcción de esta doctrina jurídico, porque en nuestro Derecho histórico se recogía un viejo principio del Derecho romano que fuera recogido en la Las Siete Partidas en la siguiente regla: “non fase tuerto a otro, quien usa de su derecho”, lo que quiere decir que el ejercicio del derecho es lícito aún cuando, por ese ejercicio, se lesionen los intereses de terceras personas; no obstante, las exigencias éticas del Derecho han sido siempre reconocidas, incluida en la propia Roma.

Es la doctrina moderna la que, en su tendencia de humanización del Derecho civil, ha elaborado la teoría del llamado abuso del derecho, en una conformidad general del pensamiento jurídico moderno en torno a la idea de que los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa los límites impuestos a tal derecho por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad.

La doctrina del abuso del derecho es un concepto jurídico indeterminado que, por ello, no puede ser conceptuado a priori, sino que es preciso delimitarlo caso por caso; sin embargo, deben tenerse en cuenta los parámetros legales, jurisprudenciales y doctrinales que, aunque de modo muy general, deben regir la regulación y aplicación del abuso del derecho. Ya en la citada sentencia de 1944 se establecía el concepto de abuso del derecho considerándolo integrado por estos elementos esenciales:

  1. Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.
  2. Daño a un interés (de terceros), no protegido por una específica prerrogativa jurídica
  3. Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño procede de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

En estricto sentido, quien usa de su derecho no puede cometer abuso alguno, abusa quien ejecuta un derecho que realmente la Ley no le ha concedido. La doctrina científica critica la inseguridad derivada del indispensable arbitrio al fijar los límites del derecho subjetivo, pero conviene puntualizar que el examen de la conducta del agente, en función del móvil y el fin, está limitado objetivamente limitado por la función social que corresponde al derecho ejercitado. Es decir, el abuso del derecho es una institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica.

Pueden relacionarse que, de conformidad a lo establecido en el Código Civil, los requisitos que deben reunir los actos o conductas merecedoras de la calificación de abusivas son los siguientes:

  • Acción u omisión de carácter abusivo: así lo establece el Código cuando establece como tal “todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio” de su derecho. El carácter abusivo  ha de deducirse, por tanto, de la extralimitación llevada a cabo por el titular del derecho, de conformidad con los cánones de conducta que sean requeridos para el ejercicio de cada uno de los derechos.
  • La existencia de un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica: El ejercicio abusivo del derecho requiere que su materialización haya acarreado a un tercero un daño determinado, que deberá ser probado y cuantificado.
  • Que el ejercicio del derecho se haya realizado con la intención de perjudicar a otro, o sin un fin serio o legítimo: El Tribunal Supremo ha señalado que la invocación, con éxito, del abuso del derecho requiere que el que sufre el daño en su patrimonio lo sea sin culpa por su parte.

Los efectos de los actos abusivos se pueden concretar, esencialmente, en la ineficacia del acto, el resarcimiento de daños y perjuicios y la adopción de medidas judiciales o administrativas. Estos efectos deben pedirse a los Juzgados y Tribunales mediante el ejercicio de la pertinente acción.

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